Memo_割据的逻辑
刘思达. 割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析[M]. 上海三联书店, 2015.
刘思达这本书改编自其2007年的博士论文,其后记《方庭的窗口》很有启发性:(1)每周阅读一千页,6天学校,1天自己,培养学术品味;(2)英语是门槛,要跨过;(3)尽早确立研究兴趣;(4)忍耐(perseverance)乏味。
刘思达在前言中强调其试图发展社会空间里了,强调社会互动的影响。2007至2017年间,法律业有了一些新动向:
(1)法律从业人员激增;
(2)律所规模化、全球化(中外律所边界模糊)、专业µ化;
(3)律所地域分布不均衡;
(4)律师、基层法律服务者仍然重合,但城市中律师已经胜出;
(5)公司律师、公职律师、法律顾问边界仍存在一定模糊,但被已被打破,2018年法考改革或会产生深远影响;
(6)非盈利诉讼兴起。
一、现象:割据
中国的法律是移植于他国的,在相当程度上产生了Giddens所讲的脱域(disembedding),也由此造就了中国法律市场的高度割据。刘思达认为,中国的国家与市场并置且割据:
(1)市场相近工作,但存在不同职业准入标准;
(2)政府管辖权的混乱、割据。
二、理论:生态理论
1、刘思达基于Simmel与Chicago学派,强调定界(boundary-work)与交换(exchange)是生态系统分化与整合的基本逻辑:
(1)定界是动态的,是主体间的冲突。具体分为分界(boundary-making),即界定同其他主体的区别;合界(boundary-blurring)即同其他主体的模糊;维界(boundary maintenance),即不同主体间定界过程的均衡。
(2)交换决定了定界,可能产生主体间的共生(symbiosis)。
2、社会互动影响社会结构,具体在中国语境下,中国政府的内部割据,导致了法律市场的内部割据。刘思达反对结构功能主义与市场控制论,认为:
(1)结构功能论无法解释,市场中同一需求却产生了多种职业;
(2)市场控制论倒置因果,不是中国律师市场控制失败导致了市场割据,而是割据导致了市场控制失败。
3、刘思达试图通过“职业-国家”理论,引申一般性理论
三、方法
(1)归纳法:个人访谈256人;(2)历史文献法;(3)网络民族志:论坛数据
四、历史
1、1980——1990:诞生
(1)律师制度。1980年,司法部主导法律顾问处、1984律师事务所(国营)及1986律师资格考试;1980末,工商局主导“法律咨询公司”。
(2)法律工作者制度。1987年,司法部“乡镇法律工作者”。
(3)企业法律顾问制度。1980初,国经委 “企业法律顾问”;1980末 体改委;1993 国经贸委成立,1997 正式确立“企业法律顾问”制度;其后国资委主管。
2、1990——2000:开始私有化
(1)律师制度。1989年,社会法律服务;1997 律师仍只能依托律所,即强制性合伙。但此时期,私有化的律师大规模入侵,同法律工作者业务冲突。
(2)外所制度。1992年,司法部 允许外所“办事处”,限制下的合作。
(3)专利制度。1990年,工商局(商标局)主管“商标-知识产权”;1992 国家专利局主管“专利-知识产权”。
3、2000——2007:割据市场形成
(1)律师制度
A. 2000年,正式“脱钩改制”,政府试图整顿法律业,如强制性分离政府机关与律师事务所,但未能打破割据且加快了私有化进程。同时,2000年后,分配方式形成了“提成制”占主导,“受薪制”仅存于办事处与农村国办律师所;工作内容,民事诉讼和非诉业务上涨,刑事诉讼下跌。
B. 2001年,“国家司法考试”取代律师资格考试,推动了法律职业化、推动形成了法律职业共同体。
C.2008年,允许律师个人执业。
(2)法律工作者制度
A. 2002年,司法部内部博弈“上海会议”,推动法律规范,法律工作者锐减,也导致了市场的进一步失控。
B. 2004年,人大《行政许可法》上位法导致司法部下位法失效,法律工作者失去准入资格;商标代理人门槛降低,但专利代理人仍被知识产权局把持。
(3)企业法律顾问制度
2002年,司法部“两公律师”试点:公司律师受阻碍,2003年国经贸委(国资委)严禁下属单位参与试点;公职律师受阻碍,国务院法制办与地方政府抵触。
(4)外所制度
2001年,中国加入WTO,发改委与商务部主导外所制度,司法部放任不闻。
五、边疆:农村
1、现象:边缘农村律师的结构性弱势地位
2、理论:法律人类学、福柯治理术
(1)苏力“送法下乡”,认为法律的地方化,基层法律调解纠纷,依托的不是书本技术性,而是地方性的知识。
(2)应星“迎法入乡”,认为农民有主动性,类似的如Brien&李连江。
(3)Michelson“纠纷宝塔”,认为存在自下而上的正义,农村调解纠纷依靠农民与政府关系。
刘思达基于此三种理论,进一步移植Abbott的管辖权冲突理论,认为Abbott是横向的,刘思达改进为纵向的管辖权理论。